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作者：游云庭  来源：[网络法律评论][1]

   [1]: http://iphelp.blog.sohu.com/133422466.html


据国外媒体报道，近日，美国一家名为"Solid Oak Software"软件开发企业因ZDNet中国网站提供下载绿坝软件而在美国联邦法院对其提起了诉讼。本案在美国引起了一定程度的关注，不仅因为案件涉及绿坝软件，还有与本案中的被告ZDNet中国公司为美国传媒巨头哥伦比亚广播公司下属企业。


因为职业的原因，早在三个月前，笔者就关注了绿坝软件涉及版权侵权的问题，该案的基本概况如下：今年7月，美国Solid Oak软件公司称其通过对绿坝官方网站下载的两个.exe可执行文件进行解压缩后发现，部分内容与该公司的一款名为CyberSitter的过滤软件相同，包括约3000行代码、部分被过滤的色情
网站列表、软件升级说明等，该公司称，绿坝软件中甚至还有一条推广软件的旧新闻简报与他们的软件相同。下面就从中国软件知识产权的角度和大家共享一下笔者对该案涉及的法律问题的一些看法。


问题一、美国法院对此案有管辖权吗？


虽然中美两国的法律规定有所不同，但笔者判断，本案中被告肯定会提起管辖异议。因为本案不论从涉及侵权绿坝下载网站所在地、软件下载服务器所在地、绿坝软件开发商、绿坝软件用户都在中国，因此，从司法管辖上应由中国法院审理。而且虽然ZDNet中国公司由美国哥伦比亚公司控股，但根据法人应独立承担民事责任的原则，哥
伦比亚广播公司作为股东显然无需为其侵权行为负责。因此，本案在美国法院进行诉讼显然存在一定问题。同时，如果本案最终确定可以由美国法院管辖，那么对百度、搜狐等公司肯定是重大利空，因为它们的mp3搜索下载服务和本案中的绿坝软件一样也存在很大争议，如果类似的案件可以在美国法院审理，其他权利人也会选择在美国起
诉百度、搜狐，美国的知识产权保护程度远高于中国，它们面临的赔偿压力将非常巨大。


问题二、Solid Oak软件公司如何获得的绿坝软件的侵权程序证据？


如果美国法院因管辖问题驳回此案，Solid Oak软件公司显然只能在中国起诉此案。笔者预计，如果由中国法院审理该案，Solid Oak软件公司如何获得绿坝软件侵犯其著作权的证据的问题将成为本案的焦点。根据相关的报道，Solid
Oak软件公司称，他们用了7-ZIP解压缩软件对绿坝软件中的两个.exe可执行文件进行了解压缩，从而发现了该公司所述的侵权证据。


但是，笔者对此存有一定的疑惑，一般而言，软件的.exe文件都会采用一定的方式进行加密，不会轻易让使用者提取出相应的程序配置文件（如被过滤的色情网站的地址），更不用说是完全为二进制的核心代码了。如果绿坝是采用通用的7-zip软件进行的压缩，肯定也设置过相应的加密密码，一般人显然是无法解开这款软件的，S
olid Oak软件公司的工作人员肯定是采取了相应的技术手段，破解了加密密码才能够解压缩绿坝软件。解压缩的过程将涉及到证据合法性的问题，因为破解软件行为的本身即与相关法律及绿坝软件的用户协议相违背，因此而取得的证据在合法性上的争议将非常大。


根据法律规定，在诉讼中所有的证据都应当符合真实、合法且与案件待证事实具有关联，本案中，如果证据是靠破解软件取得，那么证据的合法性问题上就会存在瑕疵。当然，笔者的上述判断也都只是猜测，。


问题三、本案的赔偿金额应如何确定。


国内计算侵权赔偿的办法有几种：1、权利人的损失；2、侵权者的获利；3、没有前两种的，由法院酌定。Solid Oak 软件公司用的是第一种办法，该公司提出赔偿金额为123,8450 美元，是下载量乘以被侵权软件的售价 39.95 美元所得出的总额。


但本案中该办法有问题：首先ZDNet中国下载站的下载数据存在失真可能，国内的下载站，如果使用多线程下载工具如迅雷、Fashget等软件，一名下载者开多个线程，网站也会显示多次下载的结果，如果被告的律师证明了这一点，下载量将大打折扣，赔偿也会同比例缩减；其次，绿坝软件涉及侵权的代码数量并不多，如果要以
全部软件的售价来赔偿显然过高。笔者认为，采用方法二计算赔偿金额对权利人更为有利，既然工信部已经承认政府购买绿坝软件的价格为4000万元人民币，那么以4000万元的若干分之一来提起赔偿诉讼显然更为科学。


本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)[gmail.com][2]，本文仅代表个人观点。

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