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【人権は私人間では問題にならないとする見解の誤謬】


送信者: "KENTAROU" <kentarou21@jcom.home.ne.jp>
件名 : fj.soc.lawの発展を祈って　Re: fj における第三者キャンセル (Was: キャ
ンセル提案)
日時 : 2003年1月2日 9:28
"SASAKI Masato" <cal@ams.odn.ne.jp> wrote in message
news:20030101220810cal@ams.odn.ne.jp...


どうも頭が古臭いか石部堅吉さん的発想に凝り固まっていると思う。芦部信好先生の
見解が容易く紹介される割にはよく読めてないというか分かってないで喋っている嫌
いがある。

憲法規定が私人間には適用されないと言うのは現時点の判例がそうであるだけでな
く、多くの学説もそうでしょう。しかし、言葉で表面上そう言っているからと言っ
て、原理上当然、あるいは憲法と言う規範が本質的に帯有する金科玉条として言って
いると受け取るべきかは他人の受け売りでなく、あなた自身が改めて考えるべきこと
ではないかな？

昔の優れた学者と言うことで教えてもらったことですが、末広厳太郎と言う教授がい
てその方の判例研究はそれまでのものとは大きく違っていたと言うことでした。今で
は寧ろ当たり前だそうです。それは、裁判所の言葉通りを法理論として受け取るので
はなく、利益配分関係を読むのだそうです。そして所定の事実状況では結果として如
何なる利益の配分がなされるかを学び、知り、それを妥当と考えた場合には裁判所の
表現（＝説明）にはとらわれないで、自己の理論を構築することを研究すると言うも
のでした。これが出来るためには自分で考えないと話にならない。全く同様のことは
判例ではなく我々が教科書から学ぶ場合にもその精神は等しく妥当するはずでありま
す。

これを前提に、改めて申しあげれば、あなたが金科玉条の如く唱えております、＜憲
法は私人間に適用されない＞、あるいはちょっと修正して、＜原則として憲法は私人
間には適用されない＞と言う発想はいかほどの根拠からでありましょうか？この根拠
をあなたご自身が他人の受け売りではなく、とことん自ら尋ねる過程であなたが軽軽
に仰る＜憲法の人権規定は私人間には適用されないもん＞は修正を余儀なくされるで
ありましょう。それ故、あなたの拠って立つ根拠がいかほどのものかを尋ねないうち
は、あなたが変な自信からかいとも容易く持ち出される＜憲法の人権規定は私人間に
は適用されないもん＞とか、＜間接適用説＞あるいは＜直接適用説＞あるいは＜無効
力説＞と言う言葉にもいかほどの理解を伴ってのものかに興味を持たざるを得ないの
です。お断りしておきますが、法学あるいは法解釈は、＜歴史＞ではありません。人
権の発展史がどうであったかを言い当ててそのままに現代、そして近未来の憲法を語
ることなどは法解釈の本質などで有ろう筈がない。

ぼくの考えの結論のみを一足飛びに申しあげれば、憲法の人権規定が私人間に適用さ
れるか否かは理論の問題ではなく、極めて法政策的問題であって、従って、あなたの
ように大上段に、＜憲法の人権規定は私人間には適用されないもん＞などと安易に言
えるものではないし、ましてや＜間接適用説＞あるいは＜直接適用説＞あるいは＜無
効力説＞いずれか一つに決定しなければならないものではなく、憲法政策上、ある規
定は無効力の場合もあればまたある規定は直接に私人間に効力を及ぼすと解釈すべき
場合もあったり、またある政策上、間接適用が妥当とされる場合もある、と考ごうべ
きものであります。このことは、何故無効力なのか、何故間接適用なのか、何故直接
適用なのかを自ら尋ねた時に幾らかは自然と見えてくるもので新しい発想でもなんで
もない。答えは既に昔からあった。ただ多くが人の意見の真似事で法を語ってきたか
ら単に忘れられていたに過ぎない。

新年に当たって。

From  KENTAROU