🚀 go-pugleaf

At Mon, 28 Oct 2002 00:31:22 +0900,
in the message, <20021028003122cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>たぶん永遠に納得できないと思いますよ。
>だってパラダイムが違ってて
>別のパラダイムで考えていないから……。

「パラダイム」の問題なんかじゃありません。

制度的保障説を元々の由来から切り離して考えても元々の由来に沿って考えて
も、いずれにしろ本質的に固有権説ベースではないという結論は一緒です。
前者は固有権の有無と無関係なのだからこれは当然。
後者は固有権を否定することを前提にしつつ伝来説の問題点を解消するために
編み出したのだから固有権を否定している以上固有権説ベースと言えないのは
これまた当り前。

そして問題はしょせん、固有権説のように不可侵な領域（としての地方自治の
本旨）の存在を認めるという点で発想が同じだからと言って「本質的に固有権
説ベース」と単純に言ってしまう表現の不適正さの問題に過ぎません
（これをパラダイムのせいにするのは単なるごまかしにすぎません。
　あるいは説明放棄の言い訳。）。

固有権説の「本質」である固有権を否定することを前提とする'いわゆる'（以
下同。）制度的保障説が「本質的に固有権説ベース」であるはずはなく、少な
くとも憲法上一定の不可侵領域の存在を認めることで憲法上一定の保障を確実
にしようとする発想が「本質的に」共通という意味ならば、そう明示すべきな
だけです。
しかしこれは、せいぜい「憲法上の保障を確実にしようという点を本質と考え
れば本質的発想が固有権説と同じ」と言うのが限度であり無限定に「固有権説
ベース」と言うのはどう考えても言い過ぎです。

# 結局、表現が不適切なだけで法律学上の議論で解決する問題ではない。
　その意味で法理論ではなく語義についての「パラダイム」が違うとは言え
　る。

とまれ、とにかく制度的保障説は本質的に固有権説ベースだと明言する文献を
示して下さい。



……もっともわたしは、固有権は法律のみならず改憲をもってしても変えられ
ないが、制度的保障説にとっての地方自治の本旨は改憲によって変えられる以
上、両者は前憲法的に不可侵領域であるかどうかという点で既に異なるので、
憲法上の保障を確保することを目的とするからと言って「本質的発想」すら
「同じ」と言うのもどうかと思いますけどね
（ま、これは何を「本質」と考えるかの違い。
　言えば、本質を機能に求めるか原理に求めるかの違い。
　その点における認識の差を「パラダイムの違い」と言うならそれは「パラダ
　イム」呼ぶようなものではなく単に「本質の考え方」程度。）。
ぎりぎり言っても発想が割と似ているという程度。

これは、確かに背景にある「国民の権利保障」という思想は同じだが、それを
言えば立憲主義が元々そういうものであってそれを改めて本質と位置付けても
あまり意味がないだろうということ。

立憲主義的憲法である日本国憲法の諸規定は究極的には全てが「国民の権利保
障」を目指しているので「本質的に同じ」ってことになります。
そしてその枠の中で論じる憲法解釈がすべて「本質的に同じ」なのはある意味
当り前のことだと。

とすれば極端には、すべての憲法上の制度に関する規定は最終的には個人の尊
厳を守るための'制度的保障'であると言うことすら可能ですが、そんなことを
述べることに何の意味があるのか……。

-- 
SUZUKI Wataru
mailto:omegafactor@anet.ne.jp