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# かなり古いネタですが。

問題を整理するために３つに分けます。
伴い、引用順も変えます。

１．一般論として債務不履行責任と不法行為責任の競合。
２．付随義務の法的性質論。
３．付随義務の具体的適用範囲。

まず１から。

At Sun, 03 Mar 2002 22:56:35 +0900,
in the message, <20020303225635cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>>しかし、債務の履行義務は契約関係にない赤の他人にはあり得ないので履行義務
>>の有無という点で量ないし質に違いがあるのは間違いありません。
>
>それは契約当事者であるがゆえに不法行為責任を否定する理由には
>全然なってませんよ。

不法行為責任が同時に認められ得ること自体は何ら否定していません。

債務不履行責任'も'問えると言っているだけで、不法行為にならないとは言って
ません。

At Thu, 28 Feb 2002 00:29:31 +0900,
in the message, <3c7cec0c.2323%omegafactor@anet.ne.jp>,
SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp> wrote
|確かに、債務不履行の際に債務不履行責任と同時に不法行為責任が生じ得るとい
|うことからすれば「義務内容」は同じと言えなくもありません。
という記述は'両方問える'ということをまったく否定していません。

>仮にここをクリアしたとしても請求権競合と考えているのが我妻先生。

これも別に否定していません。

ということで、不法行為が成立することについては別に否定していないので１に
ついては問題ないでしょう。

強いて問題をあげれば、このスレッドの本来の問題であった受忍限度論に関し
て、同じ事実について不法行為責任で構成した場合には受忍限度論が出てくるの
に債務不履行の場合には受忍限度論が出てこないという違いはなぜ生じるのかと
いう反論がありうるところですが、それは、別に再反論はしません。
というのは、債務不履行にも受忍限度論は適用になるかというのは私が知らない
から疑問を呈しているだけで、適用にならないと言っているわけではないので。

おかしいから両方適用すべきだと言うならそれはそれで構わないわけです。

つぎに２。

>>From:SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp>
>>Date:2002/02/28 00:29:31 PST
>>Message-ID:<3c7cec0c.2323%omegafactor@anet.ne.jp>
>>
>>>契約に特有のものなの？
>>
>>付随義務の内容が契約に特有である必要はないでしょう。
>>
>>例：引越業者が家具の搬入時に引越客の門扉に傷を付けるのと隣の家の門扉に傷
>>　　を付けるの。
>
>その例はすずきさんが
>「客か否かで変わる」と考えているからこそ変わる例なんで
>あたしは前からその例も等しく不法行為責任じゃないのって指摘しているもの。

それはつまり、引越業者が引越し客の家に傷を付けても債務不履行にはならない
という主張ですか？

我妻栄「新訂　債権総論（民法講義IV）」岩波出版　P.151では、家具の納品時
に客先の絨毯を不注意で傷付けた場合を不完全履行としています。
これが泥棒が物色中にうっかり絨毯を傷つけたら不法行為でしょう確実に。

更に、近江幸治「民法講義IV[債権法総論]」２版　成文堂　P.10以下。

鈴木祿弥「債権法講義」創文社P.190以下。

ということで、「客か否かで答が変る」と考えているのはよくある話です。

# ちなみに本件のような物の給付を目的とする債務の履行に伴い債権者に損害
　を与えないようにする義務を特に保護義務と呼ぶ場合もある様子。

なお、内田民法III P.120のように、このような場合を債務不履行としつつも
特に付随義務とか保護義務とか特別の義務を観念しない考え方もあります。

>>>契約当事者と無関係な赤の他人同士では
>>>その義務内容に量的もしくは質的な決定的な差があるの？
>>
>>「義務内容」が何を意味するのかが不明ですが、当事者の法的な負担ということ
>>ならその程度には明らかに違いがあります。
>
>具体的にどこが違うの？

債務者には債務を信義則の元で債務の本旨に従って履行する義務があります。
赤の他人にはありません。
信義則から付随義務は導かれると考えます。

これは、内田民法III債権総論・担保物権P.12以下にある通り。

>>その裏返しが立証責任その他の効果の違いを生じる理由だと思います。
>>そうでなければ、債務不履行の規定は不要のはずです。
>
>それは誤り。
>債務を履行しなければ債務不履行になりますし
>それは不法行為責任とは別です。

別じゃないのであれば不法行為一本で足りるはずだと言っているだけで、これ
は、別だからこそ現に不法行為一本だけでないのだと言っているのと同じです
（別でなければ規定は要らないってのはその裏返しの表現だというのは大概の
　人には判るでしょう。）。

ということで、「誤り」なのはどの部分ですか？
これだけでは判りません。

履行義務の有無という点で債務不履行責任と不法行為には義務の質・量に違いが
あるから効果に違いが生じるというのが誤りなのか、効果に違いがないなら債務
不履行責任の規定は不要のはずであるというが誤りなのかどちらですか？
（……後者は単なる理屈なので誤っているはずはないのですが。
　それとも「効果」の違いでなくて「要件」の違いだということでしょうか？
　厳密に言えば使い分けるのが正しいですが、ここで言う「効果」は法律要件に
　対する「効果」だけではなくて、法的性質から導かれる法論理的結論全般とい
　う程度の意味で使ってます。
　そういう用法が妥当性を欠くというのなら、すべて読み替えて下さい。）

そして、前者が間違っているとすれば、それは、
　　履行義務の有無は義務の質・量の違いに関係ないから
なのか、
　　債務不履行と不法行為では義務の質・量に違いがないから
なのか、
　　質・量の違いは効果の違いとは無関係だから
なのかどれですか？

>>なお、付随義務については事実としては不法行為とほとんど変りません。
>>が、規範的に見れば債務の本旨に従った履行をする義務と不法行為をしない義務
>>とはやはり質・量において違うでしょう。
>
>で、牛丼をひっかけてはいけないという義務は
>質・量においてどう違うの？
>……上の記述では違うから違うんだって言っているのと一緒

付随義務だけを単独で扱うのが不適当です。
債務の履行に伴い当然に要求される注意義務に反する行為について信義則上認
められるのが付随義務であり、債務者の不注意による債権者に対する侵害行為
が債務の履行に伴う場合に不法行為ではなく債務不履行と構成することで債権
者にとって損害の立証及び時効の点で有利に扱うものなのだから。

そこで本体の義務から付随義務だけを切り離して論じてもまったく無意味で
す。

>>むしろ問題にすべきは、当該損害を与えた行為が付随義務の範囲つまり契約から
>>生じる義務の範囲に入っているかどうかであって、契約から生じる義務とそれ以
>>外の義務が違うのは当然の前提だと思います。
>
>で、「そんなの付随義務でもなんでもない。」とか

確かに、付随義務の範囲自体、争いがあるのだから当然そういう回答もありで
しょう。
あるいは付随義務を認めない説もあるのでその線から言えば当然でしょう。

私は債務の履行に伴い債権者に損害を与えないように配慮する義務は付随義務
の一種であるとします。
そしてその考え方は前述に引用文献のあるとおり決して突飛なものではありま
せん。

そうでないと言うのは、考えが違うだけの話です。

>「不法行為でよいでしょう。」って言われたらどうするの？

不法行為では特に時効において債権者に不利であるから契約責任を拡大する解釈
をすべきであると言っておきます
（立証責任もよく理由付で上りますが実際にはそれほど差がないとも言うので
　おまけ程度。）。

>契約に特有かどうかを尋ねたのは
>契約によって課せられたか否かで義務内容や効果が変わらないのであれば
>それは契約によって課せられたとは到底評価できない。
>契約によって課せられたとは到底評価できないものは
>契約の付随義務とは到底言えないということからです。

債務の履行に伴う行為で人に損害を与える場合に損害を与えること自体は契約に
特有の現象でないから付随義務でないという主張なら、私はそうは思いませ
ん。
つまり、契約関係でなければ生じない義務を契約に「特有」と呼んでそれ以外の
義務は、契約関係から生じないとして契約責任でないと考えるということであれ
ば、そうは考えないということ。

契約関係において債務者に課される義務が債務そのものだけであるなら、そこ
まで契約責任を限定すべきではない、少なくとも、債権者保護のために、債務
の履行伴い通常要求される注意義務は付随義務として当該義務に違反するのは
債務不履行と捉えるべきだと考えます。

>内田先生の教科書で付随義務としてあげている３例は
>全部契約がなければ発生しない義務なんだよね。
>（民法２　初版ではｐ１０５）

たまたまでしょう。
もっと言えば、内田先生は古典的な狭義の付随義務を例として上げただけ。

>一般的な家の賃貸借で
>契約解除後の賃料相当損害金の法的根拠は
>どう考えているのん？
>これも付随義務？

なぜ？
債務の履行に伴うものではないし、そもそも本体の契約がなくなっている以上、
付随義務など出てくるはずがありません。

不法行為にすらならないことも有り得る
（留置権等がある場合。）
のであり、不当利得による処理が一般的なまったく性質の違う事例がここで出
てくるのは意味不明です。

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SUZUKI Wataru
mailto:omegafactor@anet.ne.jp