🚀 go-pugleaf

At Wed, 18 Sep 2002 21:46:24 +0900,
in the message, <20020918214624cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>で、どう説明つけるの？

それが国民の権利保障にとって適切だから。
つまり地方自治自体は単なる合目的的な「制度」にすぎないと。

>なんの理由付けにもなっていません。

そもそも理由付けではありません。
「なぜなら」ではなく「だから」です。

そしてその点は、
At Wed, 18 Sep 2002 00:32:16 +0900,
in the message, <3d87353a.1501%omegafactor@anet.ne.jp>,
SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp> wrote
|制度的保障説であれば改憲可能だと述べるのは別になんの問題もないと思います
|が。
|別に制度的保障説の根拠を述べているわけではないし。
　　　　　　　　　 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
|制度的保障とは裁判官の身分保障と同じく単なる憲法上の保障であると言えば、
|改正により奪うことができるという理屈に必然的にならないとおかしいというこ
|とを述べただけのこと。
とも述べたとおり。

つまりこれは、確かにある意味余事記載かも知れませんが、制度的保障説から
はこのような論理になるから制度的保障説で改憲不能ということになるのは本
来おかしいということを述べて、制度的保障説の非自然権的性格を別の角度か
ら説明しただけ。

>権利じゃないなら
>なぜ法律をもってしても改正できないのか？
>結局「そう憲法が定めたからだ」としか言いようがない。
>それならまだ「法律で自由に定め得る」と説明する方が
>理論的に整合性がとれています。

憲法でそう定めているのに法律で自由に定めうるということが既に矛盾です。

# 伝来説に対する批判に、「地方自治を認めない地方自治の本旨などというも
　のも可能になる」ってのがあるわけで、地方自治の本旨それ自体は法律に
　よって決めるものではない。
　その時代時代の最も合目的的な地方自治のあり方を模索しろってことで
　しょ。

憲法でそう定めているから法律で自由に定め得ないが、憲法で定めていなけれ
ば自由に定めうるというのならその通り。
だから改憲で奪うことができる。

法令審査権が司法権にあるのは、憲法が定めているから。
憲法以前に司法権の権能として法令審査権があるわけではない。
というのと同じ。
これを、法令審査権は前憲法的権能ではないからその内容を法律で自由に定め
るつまり一定の法令だけに制限する法律を作ることができるなどと言わないの
と理屈は同じ。

>で、この説明をした上で
>「制度的保障説は伝来説・承認説ベースだ」として
>「制度的保障説は固有権説ベースだ」という説を否定するなら
>（賛成はできないけど）理論的に理解可能です。
>でもその考え方もとれないで
>「そう憲法が定めたからだ」としか言えなくて
>固有権ベースだというのを否定するってえのは
>理論の整合性という点では破綻しています。

憲法に反することをできるとする前提が既に破綻しています。

で、「伝来説の系統」「固有権説とは異なる」と言っている諸先生方の記述は
どう考えるんですか？
みんな破綻しているとでも？

この際、制度的保障説は自然権思想に立脚し固有権説をベースとしたものであ
り伝来説とは系統を異にすると明確に述べる文献を示して下さい。

# 中村先生だって制度的保障説を固有権説から派生したなんて言ってない。
　固有権説から派生した新固有権説とは別のものとして扱っている。

>>>でもその歴史や伝統は存在していませんな。
>>
>>日本以外には存在しています。
>
>でも日本にはないんでしょう？
>日本にないものを導入したという説明なんですか？

導入していますな、間違いなく。
でなければ「歴史伝統」などと言うことはできません。
地方自治の本旨の内容がドイツ公法学からの輸入であることは前掲「注釈日本
国憲法下巻」にあります。

で、導入しちゃいけないんですか？

# しかし結局は、「理念」こそが最大の根拠でその理念を具体化する制度のあ
　り方を「歴史伝統」に求めたというだけのこと。

>>制度的保障説は、別に自然権思想それ自体を否定してはおらず地方自治の本旨
>>が地方自治体に固有権のあることを示すものではないと言っているだけ。
>
>地方自治体には憲法から離れた独自の権利は
>存在していないと言っているんでしょう？

そですよ。

しかし、「自然権思想」は地方自治権だけに限った話ではありません。
地方自治権には妥当しないだけであって自然権思想「それ自体」を否定してい
るかどうかは別問題です。

地方自治権が自然権でないからと言って基本的人権は自然権でないなんていっ
たら飛躍以外の何ものでもありません。
だから制度的保障説が自然権思想ではないとしても自然権というものが一切存
在しないことにはならない。

と、こう言っているだけのこと。

>>そして、地方自治の本旨が自然権とは別ものとするその理由付けは歴史伝統で
>>はなくて主権の単一性など伝来説と同じなのですからこの批判は当りません。
>
>だったら伝来説とか承認説で全然かまわないでしょう。

そうです。
しかしそれでは、「地方自治の本旨」が空文化するからこその制度的保障説。
だから「地方自治の本旨」という一言がなければ伝来説で構いません。

言い換えれば、地方自治権の本質は伝来説であって、その上で地方自治を定め
る法律に憲法上一定の制限をしているとするのが（元々の）制度的保障説だと
いうこと。
すなわち、地方自治権は国家主権由来だから地方自治権は法律の元にあるがそ
れでは国民の権利保障に地方自治の果たす役割を軽視することになるので、国
民の権利保障という憲法上優位の価値を実現する合目的的「制度として」地方
自治権を法律で定めるに際して一定の制限をはめたのが地方自治の本旨だって
こと。
すると、そこで最終的に保障すべき権利は国民の権利であって地方自治権それ
自体ではない。
固有権なら地方自治権それ自体が保障の目的になるはず。
しかし、制度的保障説では保障の目的は地方自治権それ自体ではなくて、制度
を通じて国民の権利を保障しているだけで、地方自治権はその制度を通じて
という手段として位置付けるだけのものにすぎない。

だから「伝来説ベース」だと。

# 学説の二大勢力は制度的保障説と新固有権説でつまり、伝来説と（旧）固有
　権説がその不都合性を克服して争っているということ。

>地方自治の本旨の保障と言っても
>地方自治というものもしくは概念自体を否定しない限りは
>どのようにも定め得るとしても全然かまわないはず。

それが「地方自治の本旨」と相容れなくても？

>なぜそうしないか？という問いに
>「憲法がそのように定めたから」以上の答はあるんですか？

ないでしょう。
というか必要ないでしょう。
だから、吉田先生は憲法上地方自治の本旨という立法に対する制約があるとい
うことしか述べていないのでしょう。

「なぜ憲法はそのように定めたか」についてはいくらでも答えはあるでしょう
けど。
そしてそれを論じるのが地方自治権学説。

-- 
SUZUKI Wataru
mailto:omegafactor@anet.ne.jp