🚀 go-pugleaf

At 24 Oct 2002 13:49:49 +0900,
in the message, <ap7u5d$qt4$1@nh1.u-aizu.ac.jp>,
ayumu oshimi <m5041105@u-aizu.ac.jp> wrote
>池田 尚隆 (Yoshitaka Ikeda) <ikeda@4bn.ne.jp> writes:
>
>> 確かにその通りですね。ただ、薬物と違ってわいせつ物などでは結構時代に
>> よって公序良俗の基準が変わっていたりするのも確かですが。
>
>薬物だってころころ変ってる様な気が。
>＃まぁ、「公序良俗」とはちょっと違うか。

# そもそも刑法上の猥褻物に該当するかどうかは、「公序良俗」とは直接関係
　がない。
　猥褻物を頒布する行為は確かに「公序良俗」違反だけど、猥褻物であるかど
　うかの判断自体は「公序良俗」違反というのとは違う。
　というのは、譬え猥褻物であっても自己の為だけに所有しているなら「公序
　良俗」には直ちに反しないから
　（だから単に所有しているだけでは罰しないと。
　　言い換えれば、猥褻性があっても公序良俗に反しないから当罰性が無いと
　　いうこと。　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
　　これはすなわち、猥褻性と公序良俗が直接関係しているわけではない
　　ことを意味する。）。
　猥褻性の判断における性的羞恥心を害するとか性的道義観念に反するとかい
　うのが「公序良俗」に反することに繋がるのだけど、あくまでもそういう猥
　褻性が有るが故にそれにまつわる行為が「公序良俗」に反するから犯罪にな
　るとは言えても、猥褻性がある＝公序良俗違反ではないし、まして、猥褻性
　がある＝犯罪、ではない。
　更に言うと、「公序良俗違反」という表現自体刑法ではしない。
　猥褻物頒布等の罪に関する限り「善良な性風俗」が保護法益であるが、これ
　を害する行為が「公序良俗」に反するとしても、だからと言って「公序良俗
　違反」ということをことさら述べても意味が無い。
　保護法益論として「公序良俗」というのは抽象的すぎるし、具体的に「善良
　な性風俗」と言ってしまえばそれ以上に「公序良俗」を述べる意味が無いと
　いうこと。
　……ちなみに、猥褻物販売を公序良俗違反とすると当該販売契約は公序良俗
　違反で無効か？という疑問も有る。
　そうすると、そもそも猥褻物の頒布等自体が公序良俗違反とは言えないので
　はないかということにもなる。
　言い換えれば、善良な性風俗を害したからと言って直ちに公序良俗違反とは
　言えず、猥褻物頒布等の罪と公序良俗違反かどうかは法律的には直接どころ
　か全く関係が無いと。
　なお、ここで民事法と刑事法の概念の相対性を持ち出して民事法で言う「公
　序良俗」とは違う「公序良俗」だと言うのであれば、それを述べる意味が無
　いというのは前述の保護法益論で述べたとおり。
　と、fj.sci.lawだからやたら細かい話をしても構うまい……。
　……fj.soc.lawでも法律論なら同じだけど……。

'法律論としては'「ちょっと」どころか全然違います。

薬物は規制薬物を具体的に指定して行うのでその薬物に該当するかどうかは
「ころころ」どころか変ってすらいません。
規制対象薬物が増えたり（減ったり）するだけ。

猥褻物は「ころころ」かどうかはともかく、時代によって該当するかどうか自
体が変ります。
規制対象は猥褻物だけで増えも減りもしていません。

と、そういうこと。

つまり、猥褻物については、規制対象自体は変っていないがその意味が変ると
いうこと。
法律論的に言えば、評価（あてはめ）が変っているのであって構成要件自体は
増えも減りもしていないということ。
一方、薬物の場合は構成要件自体が増えている（という意味で変っている）。

だから「ちょっと」どころか全然話が違うと
（構成要件理論を理解していれば一発で解ります。
　もし解らないとすれば刑法の入門書を読んで構成要件理論を理解する必要
　があります。
　……もっとも本当は刑法に限らず要件効果で成り立つ法律一般に共通する話
　ですが。
　要件論と評価の問題は違うというだけのこと。）。


という前提で、元投稿者も書いてますよ。

At Thu, 24 Oct 2002 09:28:23 +0900,
in the message, <ap7el3$1onh$1@news2.bekkoame.ne.jp>,
池田 尚隆 (Yoshitaka Ikeda) <ikeda@4bn.ne.jp> wrote
>ただ、薬物等ではよくある法律ですが、薬物の場合は該当する物質が明記され
>ているわけです。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　~~~~~~~~~（下
線、すずき註。）

と。
この前提で「薬物と違って」と言っているわけです。

# この点はfj.sci.lawでするような話かいな。

>同人誌なんかは別として、今回の件だと漫画家は
>直接、頒布に関わってないですし、刑法175条の
>適用の対象とするのは無理があるよなぁ。

そもそも本当に175条の正犯なのかそれ自体怪しい気がします。
で、「直接」頒布しなくても幇助の可能性はあります。
頒布を前提に原稿を書いた作家は、幇助には充分なり得ると思います。

ところで厳密なことを言うと「頒布」じゃなくて「販売」でしょうな。
両者の違いは、無償か有償か。
通常出版した書籍を無償で交付しているとは思えないから「販売」の方である
と。
……まあだからといって効果が変る訳じゃないから厳密に区別する意味は大し
て無し。
ということで以下では「頒布等」と表記。

共同正犯になるかどうかは実行行為性で問題になると思います。
出版行為全体が頒布等に当るとして原稿を書くことは出版行為の一部であると
すれば、共同正犯もありでしょう。
一方、原稿を書くことは出版行為の一部でないとするか、あるいは出版行為全
体が頒布等ではなく流通に乗せる行為だけが頒布等であるとすれば原稿書きが
出版行為の一部であるとしても、実行行為の一部を担っていない以上共同正犯
にはなりません
（ちなみに出版行為全体を頒布等とすれば印刷製本で既に未遂になる。
　そうでないとすると予備にしかならない……。）。
ということで頒布等とは何かあるいは原稿を書くという行為の評価が問題。

この点判例がどう扱っているかは、判決理由に書いてあるんじゃないかと思い
ます
（もっとも、争点になっていれば、ですが。
　たぶん出版行為全体を頒布等とはしないんじゃないかって気がするんで争点
　になっていない可能性が高いと思います。
　つまり175条だとすれば正犯じゃなくて幇助じゃないかと思ってい
　る……。）。

# いずれ、判決をきちんと検討しないで論評するのは「無理があるよなぁ」

-- 
SUZUKI Wataru
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