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佐々木将人＠函館　です。

>From:Hideki Kato <katoh@pop12.odn.ne.jp>
>Date:2001/06/27 01:51:41
>Message-ID:<3b38a1c8_1@binarykiller.newsgroups.com>
>
>>>>それは人間ですか？
>>>>人間だとすれば人間として扱われます。
>>>>それは人間ではありませんか？
>>>
>>>これを判定する方法を何かご存知ありませんか？
>>
>>法律学の問題ではないことは間違いありません。
>
>それは，法はそういう問題（どういう問題だ？）には関与しない，という意
>味でしょうか？　それとも科学で定義できないものは知らないよ，というこ
>とでしょうか？　あるいはそれ以外の理由からでしょうか？

法律学というのは法律という社会的事象を研究対象にする学問で
「法律という社会的事象」でないものは研究対象にしていないのです。
「あるＸは人間か否か」という設問を考える際に
あるＸは「法律という社会的事象」ではありませんし
人間は「法律という社会的事象」ではないのです。
よってこの設問は法律学とは無関係なのです。

当然「あるＸは「法律上の」人間か否か」というのは
形式的には法律学の問題になり得ますが
今度は「法律上の人間」って概念がないために
「法律学の問題ではない」って答になるのです。

ちなみに法律上の人間って概念は民法にはあります。
この場合株式会社も法律上の人間と言えます。

>念押しになるかとも思いますが，国内法の条文の場合は，解釈する存在は（概
>念としての）国民になるのでしょうか？

一般的に言うことはできません。
例えば大学の法学部で事例式の問題が出されて
それに法律をあてはめて答を出す場合
解釈する存在はまさに学生１人１人ですよね？

例えばある会社間で契約が結ばれた場合
ある法律を解釈した結果まずいことになるといって
その適用を回避するよう特別の約束事をしたとします。
仮にその会社間で紛争が起きなければ……
たとえその解釈が間違っていたとしても何も起きませんし
この場合解釈するのはその会社な訳です。

法解釈学の先生はたいてい法解釈学の本を書いています。

裁判所の判断、もしくはその集積としての判例が強い力を持つのは
国内では裁判所は国家権力を背景に公権的に判断し
その判断が当該事件において拘束力を持つからです。
そして同種の事件については同種の判断がなされるだろうから
他の事件においても一定の力を持つ訳です。
したがって裁判所の判断としての解釈は
他の解釈に比べて強い力を持ちますが
これは解釈が裁判所だけに許されるということを意味してはいません。

>＃多少余談になりますが「法律に定められているから悪いこと」というよう
>＃な教え方をする親や先生がいます．が，これは順序が逆で，これこれは悪
>＃事であるという社会的なコンセンサス（勿論，完全に一致したものではな
>＃い）が先に有って，その一部を成文化したのが法律である，という理解は
>＃正しいでしょうか？

私も全く同じ意見です。
（その記述例として拙著
　http://www.geocities.co.jp/WallStreet-Bull/4496/project2/fjtest/0010.htm ）

>これを実現するデバイス（仕組み／機構）が検事や判事ということになりま
>すか．

上で述べたとおりこの記述は正確ではありません。
訴訟というのは紛争が起こった時の解決手段であって
法解釈は訴訟においてだけ示される訳ではありません。

>>そういう意味では問題は起きようがありません。
>
>この場合の「問題」というのは，法律学の枠内での問題，という意味でよろ
>しいんですよね．つまり，実社会での運用上の問題は枠の外という意味で．

そのとおりです。

>ここですが，どのようにして定まるのでしょうか？　最初に担当した判事が
>叩き台（言葉は不適当？）になり，二審，三審と進んで確定する，という理
>解でいいのでしょうか？

違います。
訴訟に限定する考え方は一面しか捉えていません。
ある種の解釈の１つである判例は
成文法を補充するものとして
それ自体判例法を形成していくという意味であれば正しい面もあります。
しかし一方で紛争がなければ訴訟にならないことは前にも述べましたし
１審で紛争を解決してしまえば上級審には行きませんので
この点では正確さに欠けます。

>>>例えば，殺人罪に問われた被告が，私が殺したのは人ではないから殺人罪は
>>>適用されない，と主張した場合，どう処理するのでしょうか？　無視？
>
>申し訳ありません．ここは言葉足らず（正確には，どう記述すればいいか悩
>んだので省略した）だったため，佐々木さんには余計な手間を掛けさせてし
>まいました．この質問をちゃんと補足すると，「常識的な意味で」人を殺し
>たと（検察に）判断されて起訴された被告が，という意味だったのです．
>＃「」内をこういう形で書きたくなかったのです．

まずこの例は今回の問題を語る上では不適切だと思います。
法律学に限らず学問を行う場合
共通の基盤を確立するはずであります。
たとえば日本法について議論するのであれば
日本語については特に説明をしなくてもよいという前提で
議論をするはずです。
中にはあいまいであったり、もしくは太い線で仕切られている概念もあります。
今回の問題というのはそのあいまいな領域を問う
もしくは太い線の内部をさして問う
そういう問題ではないでしょうか？

図示します。

　　　　　　　　　　　　　　　｜　　　　　　　｜
　　　　人間　　　　　　　　　｜　この領域の　｜　　　　　　人間でない
　　　　　　　　　　　　　　　｜　　問題　　　｜

しかし上の例が上の記述のとおりだとすれば
人間であるとされているものについて
そうではないと主張している者をどう扱うかという問題であって
人間かどうかが争われる議論とは本質的に違うのではないでしょうか？

その上で説明します。

>>ただ人間か人間でないかを区別できないという主張や
>>人間を人間でないと言い張ったり
>>人間でないのを人間だと言い張ったりする主張は
>>おそらくは信じてもらえないでしょう。
>
>信じる，という表現を（多分初めて）お使いになりましたが，この主体は誰
>ですか？　裁判官であってますか？

これは裁判官です。

訴訟というのはどこの国でもたいてい
「事実認定」と「法の解釈適用」という２フェイズにわけて構成します。
その極端な例が陪審制度（小陪審）で
これは事実認定（陪審）と法の解釈適用（裁判官）を
別人に委ねてしまう制度です。
日本の場合は裁判官が両方を行います。

訴訟においてはまず事実を確定しなければなりません。
（正確に言えば刑事訴訟においては
　検察官が作成する起訴状の公訴事実の記載によって
　事実自体は明らかとなっていますから
　その事実の真否を確定しなければならないのですが……。）
「人間か人間でないか区別できなかった」
「人間ではないと思っていた」
か否かというのは
事実認定の問題であって
その時その場がどうなっていたかを第３者が後から正確に体験することが
不可能である以上
どこかに「信じる」という作業が入り込むのではないでしょうか？
信じる根拠・対象は
科学法則だったり経験則だったりするのでしょうが……。

そしてその信じるという作業が入った上で
上の図のどこに位置するのかが特定され
その上でそこに法律の解釈・適用を行った結果
「人だ」「人ではない」って話になるし
中間領域だったらどうするのか？という話になるのでしょう？

>うか？　裁判官なら「却下されるでしょう」という言い方をされるようにも
>思えますが．．．

「却下」という用語は基本的に
形式的・手続的な違反があるために
実質的な判断を行うことなく（請求に対し）否定的な判断を行う時に
使用される用語です。
（例外は令状手続、令状においては実質的な判断をした結果理由がない場合に
　理由がないことは形式的な基準でもあるため
　「却下」という語を使用するのが一般的です。）

>裁判官は自己の良心に基づいて判断する（あってますか？）ことになってい
>たように覚えておりますので，このような場合でも根拠を説明する必要はな
>い，ということになるのでしょうか．

憲法７６条３項「良心に従い独立して」というのは
「有形無形の外部からの圧迫ないし誘惑には屈しない」という意味であって
「自分の良心に忠実であれば何をしても許される」
ということではありません。
事実、条文では、良心に従い独立して「その職権を行」うのでありますし
「憲法と法律に」は「拘束される」のです。

そして訴訟法は民事刑事とも
事実認定の判断を裁判官の自由な心証に委ねています。
（自由心証主義
　……対義語として法定証拠主義
　　　一定の証拠があれば特定の事実を認定するよう義務づけるもの
　ただしいくつかの例外はあります。）

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cal@host.or.jp  佐々木将人
(This address is for NetNews.)
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磯脇やそよさんにルフィミアの声で
「今年の夏は……どうするの？」って聞かれたら、なんて答えようか……。