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"SUZUKI Wataru" <omegafactor@anet.ne.jp> wrote in message
news:3f57455a.5458%omegafactor@anet.ne.jp...
> At Fri, 08 Nov 2002 23:47:02 +0900,
> in the message, <3dcbce66.2274%omegafactor@anet.ne.jp>,
> SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp> wrote
> |>例えば昭和３４年１月８日最高裁判決、民集１３巻１号ｐ１なんど。
> |
> |謝謝。
> |確認は後日。
>
> えー今更ですが、判明したので。
>
> 最判平成6年2月8日。
> 他人の土地上にある建物について相続により所有権を取得し第三者に譲渡した
> が相続による所有権移転登記のみを行い譲渡についての登記をしないでいた被
> 告に対して、当該建物の存する土地の競落人が、被告人が登記名義人であるこ
> とを理由に所有権に基づく建物収去土地明渡し請求を行った事例で、被告側の
> 所有権喪失の抗弁を認めなかったもの。
>
> -- 
> SUZUKI Wataru
> mailto:omegafactor@anet.ne.jp


このような問題はずっと以前に紹介されていましたよ。あなたは問題の
所在がわからなかっただけ。今ごろ何？って感じがしますがね。あなた
ならすぐ教科書、しかも古臭い教科書に書いてある通りに民法１７７条
を捉えて「物権の変動とは」「対抗要件とは」「第三者とは」という順番に、
それが何故問題とされなきゃならないかをそれほど意識せずに、一般
にいわれているから、とか言って懸命にそれの後追いをするんでしょう
ね。後追いして行き着く所が結論だとするんでしょうね。後追いすること
自体に意義があるみたいな姿勢で。

で、概念法学ではご自分が挙げた上記事例をどのように説明し結論付
けるんですか？間違って欲しくないのは「妥当な結論」が結論であって
自身が説明上行き着いたところが結論なんかではありませんから注意
してくださいね。簡単に言えば＜結果の妥当性を説得できないような結
論は結論ではない＞。一応説明になっていればそれが結論、などとは
しないで下さいね。形式的な理論的説明にどうにか成功しただけではそ
れは「結論」ではありません。

なぜなら法学は＜説明すること自体だけ＞ならなんら意味が無いので
あって、＜価値実現に向けられた説得＞であって始めて意味があるの
です。従って＜結果の妥当性＞は本質的。つまり、「実践理論」。特に、
解釈論は実用法学に他なりません。まあ、優しく換言すると、法解釈は、

　　＜概念の捏造とそれを使って論理感を学習する学問＞

ではないのです。

ついでに付加しますが、「誰それはこう言ってた」、は止めてね。それも
踏まえて自分はどうかを語ってね。当方の結論と理由は以下に掲げま
した。後であなたの真似をしたとか言われても困るしね。今のあなたは
分かりませんが、以前のあなたは「俺が俺がの自惚れ」でしたからね。

【 結論 】
　被告人の所有権喪失の抗弁は認められない。

【 理由 】

（１）まず、競落人は何を侵害されていると主張するのであろうか。これ
を問題にするところから始めよう。被告人は被相続人が土地の所有者
に対して持っていた借地権者の地位をそのまま承継するからこの段階
では何も侵害したことにはならない(借地借家１０条１項）。

土地所有者の立場を侵害する可能性が出てくるのは、借地借家１９条
１項に言う建物の譲り渡しによりこの事例のように被告人が建物と同
時に借地権を譲渡した場合で、且つ借地権設定者＝土地所有者が借
地権の譲渡転貸を承諾しない場合、且つ借地権者が譲り渡しに際し裁
判所に借地権設定者の承諾に変わる許可を申し立てそれが認められ
なかった場合であろう。裁判所が許可を与えた場合は問題にならない
から以下それが無いままで且つ借地権の譲渡を認めなかったものとし
て話を進めることにします。ただし、このような設定で考えることは不自
然。原則は被告人は投下資本の回収を含め第三者に譲渡できるとす
るのが不明な場合の捉え方としては自然だからです。

（２）次に、土地譲受人の明渡請求は正当なものかについて。この場合
該土地譲受人（＝競落人）は登記を取得しているかは不明。もし、競落
人が登記を取得していなくとも被告人に建物収去土地明渡を請求でき
るためには建物の元の所有者＝被告人に対して土地の所有者が建物
収去土地明を請求出来なければならない(民法４２３条）。既に見たよう
に被告人の第三者に対する借地権の譲渡は認められないのだから借
地権設定者は建物の譲受人に対して被告人が建物を譲渡したことを無
視できるだけではなく借地権は以後消滅するから土地所有者は被告人
にも建物収去土地明渡を主張できる立場にある。よって土地所有者か
ら取得した競落人は対抗要件を具備せずとも同様の権利を主張できる
ことになる(民法４２３条、１７７条）。

設例では被告人が登記名義人であることを理由に競落人が所有権に
基づく建物収去土地明渡しの請求を行ったとあるが、競落人は早晩建
物譲受人か被告人には建物収去土地明渡しを請求出来るのであって、
この場合、被告人が登記名義人でありそれ故に被告人に対して請求で
きるという主張は単に競落人は請求相手を建物譲受人にするか被告人
にするかを迷うことがないというだけの競落人の利益を認めることに他
ならない。次に述べるように被告人にことさらの不利益が無い以上この
主張は認められてよいが、しかし、この場合は民法１７７条に言う対抗
問題ではない（民法１７７条の拡張解釈）。１７７条に言う「対抗問題」とは
物権を取得した自己の利益を「第三者」に主張するためには自己に「対
抗要件」が必要だ、とするものであって、この場合は自己への物権変動
上の利益を主張するのに相手に「対抗要件」が存することを主張するも
のだからである。

（３）被告人の立場から眺めてみよう。被告人にしてみれば実際は自分
は既に義務者では無くなっているのだから権利者＝競落人から追及さ
れることはないという抗弁＝利益が認められてよい筈であります。しかし、
被告人は建物譲受人あるいは借地権設定者に対してはすでに契約か
ら生ずる義務を負っている。契約不履行による損害賠償然り。早晩被
告人は建物譲受人か借地権設定者あるいは競落人には義務を果たす
べき立場にある。かかる時、自分は建物譲受人には義務を負うが借地
権設定者あるいは競落人には負わないとの抗弁による利益というもの
を考慮してやる必要があるだろうか。

競落人が真実ではないかもしれないという不利益も考慮しなければな
らないが、これは「債権の準占有者への弁済の法理」(民法４７８）によっ
て保護されるし、問題は競落人の立場も考慮しなければならない点にあ
ります。結局は、責任追及を誰にするかを迷うことが無い、という競落人
の利益と、もはや自分は義務者ではなくなっているという被告人の利益
とを比較し、移転登記を怠った被告人よりも競落人の利益を重しと考え
ることにより、被告人には「抗弁」の利益を認めないと解すべきでありま
す。

以上が当方の考えですが自信満々のSUZUKI Wataruさんの見解を拝
聴したいところですね。しかも、あの「概念法学」ってやつをね。他人の
評価は結構ですのでただただご自分はどう考えるかを語って欲しいと思
います。中身が無いのに文章だけかっこつけて誤魔化すようなことは止
めましょうね。要するに余計なことは一切無しってことね。「概念法学者」
の真骨頂と鼻っぱしの強さのにじみ出た見解が聞けたらいいですね。い
つも自慢げに他人を見下す論者の見解は如何に！？

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おいらはマック＠Individual.net