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佐々木将人＠函館　です。

>From:SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp>
>Date:2003/02/04 22:38:15 JST
>Message-ID:<3e3fc11b.3302%omegafactor@anet.ne.jp>
>
>両方成立しなければならないわけでもなければ両方成立してはならないわけで
>もない。

そうなの？

>不法行為になるかどうかとは'別問題として'債務不履行責任を論じることがで
>きる。

そうなの？

請求権の競合という論点が存在している（もしくは存在していた）最大の理由は
「両方成立してはならない」
「不法行為責任が成立する場合には債務不履行責任は成立しない」
（もしくはその逆）
からでしょ？

fj.soc.lawで同時進行している兼子先生の評についての私の指摘も
兼子先生は「両方成立してはならない」と考えているかもしれないというのが
その前提です。

すずきさんはあたかも「請求権の競合なんて、全部認めて何が問題なの？」
というくらいに当然の前提として置いているけど
私は当然の前提にはしていません。
（まあ私が古い人間だからかもしれないけど。）

>で、我妻先生の事例はどう考えるのですか？
>なぜ家具の納品時に絨毯に傷を付けると不完全履行になるんですか？

まじで掛値なしでわかりません。
すずきさんの説明を求めます。

……って書くと「立証責任転換戦術に出た」と思われるのも
　　本意ではないので

内田先生の分類だと
（もともと不完全履行という概念に若干否定的なのもあるんだけど）
物の引渡債務であれば
・瑕疵型……ビール１０本の内３本に雑菌が入っていた
　　　　　（目的物自体に瑕疵がある）
・拡大損害型……その雑菌の入ったビールを飲んで下痢をした
　　　　　　　（目的物の瑕疵により目的物以外に損害が発生）
としており
どうも我妻先生の例を不完全履行には含めていないっぽい。
（家具に瑕疵がある訳じゃあないし
　瑕疵のある家具であるがゆえに運送途中に絨毯に傷を付けたというなら
　完全な履行がそもそも不可能。）
行為債務とはちょっと考えにくい……。

それと初版だと民法IIIのｐ１２９以下で
契約責任の時間的拡大というテーマを受けて
その法的性質を論じているんだけど
内田先生自身は契約責任に理解を示しているようなんだけど
「不法行為法での処理を主張する立場が執拗に唱えられているのは理論的な理
　由に基づく。すなわち、もしこれらの拡大した義務を契約責任に取り込もう
　とすると、契約上の債権・債務の発生根拠を当事者の意思に求める伝統的な
　契約法理論からはかなりの無理が生じることになるからである（給付義務に
　付随する義務という位置づけでは、付随義務があまりに肥大化してしまう。）
　仮に、一定の契約関係に入ったことで様々な義務が当然に発生するというの
　であるなら、それを正当化できる根拠を示す必要があるだろう。しかし、そ
　れは、伝統的な契約観を揺るがすような理論的変革をもたらしかねない。」
ともしている訳です。

そこを本例で具体的に述べると
もし「間違って牛丼をかけてしまって損害を与えてしまった」例で
債務不履行として構成して時効の点で有利になるというのであれば
なぜ契約当事者だというだけでそこまで優遇されなければならないのか？
という根拠が薄弱ではないのか？という疑問は発生する訳です。
（牛丼をかけちゃいけないのは契約当事者かどうかとは無関係ですから。）

それでもなお我妻先生の例を債務不履行に問えると考えるためには
やはり不法行為にならない可能性があるという点によるべきだろうと。
実際債務の履行上やむを得ないとか
受忍限度内だとかいうことになったら
不法行為責任は問えない。
だから付随義務違反で債務不履行責任でいくんだというなら
これはよくわかるのです。

でもそれはすずきさんは否定されている訳ですから……。

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