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At Wed, 24 Apr 2002 21:01:07 +0900,
in the message, <20020424210107cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>法律をもってしても変更できない制度的核心があるという主張自体
>承認説を真っ向から否定しているやん。
>承認説のかんどころは「法律によってどのように定めてもよい」にあるんで
>「法律によっても変更できないものがある」と言った瞬間
>それは承認説ではなくなります。
>制度的保障説を「承認説を基本にしつつ……」と理解するのは
>そりゃあいかがなものか……。

小林直樹「新版憲法（下）」東大出版会P.428～9。
　C.制度的保障説　……地方自治の否認につながるような消極的な承認説とは
　違って、同じく一種の伝来説の系統に属しながら、地方自治制度の憲法的保障
　　　　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~（すずき註。）　　 、、、、
　に力点を置いて、その重要性を積極的に認める学説として、いわゆる制度的保
　、、（傍点著者註。）
　障説がある。
　……制度的保障説は、……在来の承認説に代って、……「通説的地位を占め
　る」ようになった。　　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~~（すずき註。）

杉原泰雄「憲法II　統治の機構」有斐閣法学叢書７初版　P.457。
 「制度的保障説」は、広義の伝来説に属するものであるが、……地方自治が憲
　　　　　　　　　　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~（すずき註。）　　　　　　　~~
　法で認められている場合、憲法は、特に歴史的伝統的に形成されてきた地方自
　~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~（すずき註。）
　治制度を確認的に保障し、その本質的内容を法律等で侵害することを禁止す
　る、というものである。


まあ「伝来説（承認説）を基本」と言うのは正しくないにしても、制度的保障説
は伝来説の一派だと明言しています
（もっとも伊藤（後述）。）。
そもそも制度的保障説の眼目は、主権の単一性を維持しつつ、憲法上保障される
すなわち法律に優越する概念を認めることにあると思います。
であれば、むしろ伝来説を維持しつつ「法律で如何様にも決められるものではな
い」という結論を導くための理論と解すべきです。


さて、そもそも制度的保障説で保障されるのは権利じゃなくて制度そのもので
あって、それは必ずしも権利があることを意味しません。
制度的核心が権利なら制度的保障じゃなくて端的にその権利を保護しているとす
ればいい。
むしろ権利がないからこそ客観的制度を保障すると考えるべきでしょう。
権利章典で保障する権利を更に保護するために制度的保障を併用するのならとも
かく、地方自治権は権利章典で保障しているものではなく、政教分離などと同
じと考えることはできません。

制度を保障することで間接的に保護するという方法を採らざるをえないのは、そ
の核心がこと地方自治においてはむしろ権利ではないからでしょう
（無論、理論的には、権利があっても制度的保障をして構わないが、権利がなけ
　れば制度的保障にしかなり得ず、地方自治に関する限りこちらと解する
　のだろうということ。）。


芦部先生は「自然権的・固有権的な基本権の保障ではなく、地方自治という歴史
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　~~~~~~~
的・伝統的制度の保障（いわゆる制度的保障）と解されている」と言ってまし
て、これは、基本権の保障を否定しつつ制度的保障と解しているわけでしょう？
で、制度的保障というのは、制度的核心がないと制度的保障の意味がないです
が、それは、自然権（固有権）ではなくむしろ「歴史的・伝統的に」認められて
きた強いて言えば一種の既得権のようなものでしょう。

そして伊藤先生の初版では、「制度的保障として理解することは、固有権説や伝
来説をまったく排除するものではない」と言ってまして、これは別に地方自治体
に固有の統治権源がなくても制度的保障として歴史的伝統的に存在した地方自治
制度を保障することは可能だしそこで保障される核心は歴史的伝統的に地方自治
において認められてきたものであって国家の主権とはまったく別のもので相矛盾
するものではないということと考えられます。

>制度的保障説を
>「地方自治の本質的内容を侵すことはできない」とか
>「法律をもってしても変更できない制度的核心がある」とか言うのであれば
>その変更できない本質的部分という思想自体が
>固有権思想であり自然権思想なんで
>制度的保障説は本質的に固有権説ベースなんです。

少なくとも上掲、小林・杉原両先生の記述には反しています。
芦部・伊藤両先生の記述とも整合性を欠きます。

# 野中憲法に何か手がかりがありそうな気がするのですが、図書館で見つからな
　かった。

>……それとも地方自治の本旨を自然法を使わないで説明できる？

上述の通り、「強いて言えば一種の既得権のようなもの」と捉えれば足ります。

>でも承認説では二段階の議論はできないね。

それは争いません。

>そこを気にしている時点で固有権説と制度的保障説の差はなし。
>……地方自治権の由来のみで決まっています。

両説における地方自治権の由来が異なることがありうるのは上記の通り。

>……ちなみに固有権説と制度的保障説の本質的な差は
>　　地方自治の本旨ではない部分に
>　　国家の自由裁量を認めるか否かという部分です。

それは「本質的」ではなくむしろ「実用的」ないし「現象的」な差だと考えま
す。

地方自治体の固有の権利がある->自由裁量は認められない。
地方自治体の固有の権利はなく歴史的事実的に一定の制約があるだけ->それ以外
には自由裁量を認めてよい。
ということだと。

ちなみに、制度的保障説を上の様に解すると、憲法改正によって地方自治権を奪
うことができる余地があります。
杉原先生の「憲法で認められている場合」という記述はそういう含みがあるとも
読めます。

というか多分そうなんでしょう。
だから、歴史的伝統的に内容を導き出すと憲法が転換している場合新憲法の内容
を旧憲法に沿った内容として解することになりかねないという指摘を杉原先生は
しています。
極論すれば、旧憲法で地方自治を認めていないと新憲法において基準を示せない
ということにもなりかねないでしょう。

-- 
SUZUKI Wataru
mailto:omegafactor@anet.ne.jp