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佐々木将人＠函館　です。

まず
>>法律をもってしても変更できない制度的核心があるという主張自体
>>承認説を真っ向から否定しているやん。
>>承認説のかんどころは「法律によってどのように定めてもよい」にあるんで
>>「法律によっても変更できないものがある」と言った瞬間
>>それは承認説ではなくなります。
>>制度的保障説を「承認説を基本にしつつ……」と理解するのは
>>そりゃあいかがなものか……。
ってえのは
中村睦男ゼミでの記憶のまんま。
だからあたしの記憶力だけがあとは問題な訳でして……。

まあ中村先生の記述が見つからないんで

>From:SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp>
>Date:2002/08/04 20:52:38 JST
>Message-ID:<3d4d14ea.5394%omegafactor@anet.ne.jp>
>
>そもそも制度的保障説の眼目は、主権の単一性を維持しつつ、憲法上保障される
>すなわち法律に優越する概念を認めることにあると思います。
>であれば、むしろ伝来説を維持しつつ「法律で如何様にも決められるものではな
>い」という結論を導くための理論と解すべきです。

の中で
|「法律で如何様にも決められるものではない」
|という結論を導くための理論と解すべきです。
とすることにも異論はないのではないし

>さて、そもそも制度的保障説で保障されるのは権利じゃなくて制度そのもので
>あって、それは必ずしも権利があることを意味しません。
>制度的核心が権利なら制度的保障じゃなくて端的にその権利を保護しているとす
>ればいい。
>むしろ権利がないからこそ客観的制度を保障すると考えるべきでしょう。

というのもこれはごもっとも。

これは

>権利章典で保障する権利を更に保護するために制度的保障を併用するのならとも
>かく、地方自治権は権利章典で保障しているものではなく、政教分離などと同
>じと考えることはできません。

書きすぎ。
例によって前提で結論を先取りしています。
固有権説は地方自治体の権利も憲法で保障されていると言うのだし
私の「地方自治の本旨だけは固有権説的に解するしかない」も
「地方自治の本旨だけは憲法で保障されている」と言うわけだから……。

>制度を保障することで間接的に保護するという方法を採らざるをえないのは、そ
>の核心がこと地方自治においてはむしろ権利ではないからでしょう

これも前提で結論を先取りした書き方。
固有権説は権利であってそれを直接保護していると読むんですから。

>少なくとも上掲、小林・杉原両先生の記述には反しています。
>芦部・伊藤両先生の記述とも整合性を欠きます。

本当に整合性を欠いていますか？

まず固有権説の最大の問題点は
・主権の単一不可分性に反している
・法律で定め得ることを説明できない
点にあって特に後者は文理解釈に反していてとても採用できない……。
その意味では固有権説はベースに置けないものだから
固有権説との対立関係で考える
いわば非固有権説としての伝来説・承認説をベースにするという記述は
理解できないものではありません。

だけどじゃあ伝来説を取りながらまた承認説をとりながら
法律をもってしても変えられない「地方自治の本旨がある」というのは
矛盾してませんか？
もちろん
「強いて言えば一種の既得権のようなもの」
という説明をするんだというのはわかる。
だけど本当に既得権なの？

現在の市町村制度というのは明治中期のシステムだし
そういう制度があったという意味では
現行憲法以前から存在していたとは言えます。

しかし一方で明治憲法には地方自治の規定はなかったし
その内実は国の下部機関化していったと。
私はこのあたりの記述を両佐藤先生の本で確認しているけど
きっと他の先生も同じ認識でしょ？
そしてそういう「地方自治は法律でいかようにも決め得た」
というもののアンチテーゼとして
「一定の事項は憲法で定められ、法律でも変えられないのだ」
というのが今の９２条だという点もまた
変わらないわけでしょ？
現行憲法が旧来の規定の否定であるという点では
おそらくどの先生も
承認説や伝来説によらない限りは一致していませんか？

それを歴史的経過によるものと説明しちゃうのは
それこそ各先生の記述に反していると思います。

そして

>ちなみに、制度的保障説を上の様に解すると、憲法改正によって地方自治権を奪
>うことができる余地があります。
>杉原先生の「憲法で認められている場合」という記述はそういう含みがあるとも
>読めます。
>
>というか多分そうなんでしょう。
>だから、歴史的伝統的に内容を導き出すと憲法が転換している場合新憲法の内容
>を旧憲法に沿った内容として解することになりかねないという指摘を杉原先生は
>しています。
>極論すれば、旧憲法で地方自治を認めていないと新憲法において基準を示せない
>ということにもなりかねないでしょう。

ことの意味をもう１回考えていただければ
（承認説・伝来説ベースならこんなことは心配しちゃいけないはず）
「地方自治の本旨（という部分）だけは固有権説的に解する他ない」
ということや
「地方自治の本旨を変えられないという思想自体は
　固有権をベースにしているものだ」
という私の指摘がわかると思います。

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cal@ams.odn.ne.jp  佐々木将人
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「まさと先輩、夏休みの時期が変わりそうなんでしょ？」
「……る～ちゃん、相変わらず情報が早いね。」