🚀 go-pugleaf

At Sun, 04 Aug 2002 22:42:52 +0900,
in the message, <20020804224252cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>>権利章典で保障する権利を更に保護するために制度的保障を併用するのならとも
>>かく、地方自治権は権利章典で保障しているものではなく、政教分離などと同
>>じと考えることはできません。
>
>書きすぎ。
>例によって前提で結論を先取りしています。
>固有権説は地方自治体の権利も憲法で保障されていると言うのだし
>私の「地方自治の本旨だけは固有権説的に解するしかない」も
>「地方自治の本旨だけは憲法で保障されている」と言うわけだから……。

# ああ、「なお」って書くの忘れた。

そういう趣旨ではないです。

制度的保障説を採って実体的権利の保障ではないと説明することを前提に、それ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　~~~~
では同じく制度的保障である政教分離は実体的権利の保障を前提としているのに
何が違うのかというのが問題になるので、それについてはこう考えるのだという
話です。

固有権説との対比ではないです。

# わざわざ言わなくてもいいことなのですが、先に言っておいたというだけ。
　……いかん、余事記載か。(^^;

>>制度を保障することで間接的に保護するという方法を採らざるをえないのは、そ
>>の核心がこと地方自治においてはむしろ権利ではないからでしょう
>
>これも前提で結論を先取りした書き方。
>固有権説は権利であってそれを直接保護していると読むんですから。

同上。

またこの点は、
At Sun, 04 Aug 2002 20:52:38 +0900,
in the message, <3d4d14ea.5394%omegafactor@anet.ne.jp>,
SUZUKI Wataru <omegafactor@anet.ne.jp> wrote
|（無論、理論的には、権利があっても制度的保障をして構わないが、権利がなけ
|　れば制度的保障にしかなり得ず、地方自治に関する限りこちらと解する
|　のだろうということ。）。
と書いたとおり。

# そう言われるだろうと思ってわざわざ注意喚起しておいたんですけど……。
　まあこれも余事記載ではあります。

>>芦部・伊藤両先生の記述とも整合性を欠きます。
>
>本当に整合性を欠いていますか？

佐々木<cal@ams.odn.ne.jp>さんの言う「本質的に固有権説ベース」というの
が、固有権説の利点を活かしつつ理論的な最大の障害である
>・主権の単一不可分性に反している
を克服するために
>その意味では固有権説はベースに置けないものだから
>固有権説との対立関係で考える
>いわば非固有権説としての伝来説・承認説をベースにするという記述は
>理解できないものではありません。
のように形式的には伝来説に立脚しつつ、実質的に固有権説と同じ発想に基づい
て同じ結論を導くことになる理論という意味であるなら、話は解ります。

ただ、それを単純に「本質的に固有権説ベース」と言うのはいかがなものかと。

>だけどじゃあ伝来説を取りながらまた承認説をとりながら
>法律をもってしても変えられない「地方自治の本旨がある」というのは
>矛盾してませんか？
>もちろん
>「強いて言えば一種の既得権のようなもの」
>という説明をするんだというのはわかる。
>だけど本当に既得権なの？

実のところ既得権でもなんでもいいです。
自然権でなければそれでいいんです。

もし仮に、憲法上地方自治の内容が明確に定めてあれば本来問題は生じないはず
です。
地方自治の本旨は固有権とは違うが、憲法がその重要性に鑑み法律に優位するも
のとして特別の保障をしたものであるといって別に問題ありませんから。
だから改憲によって内容を変えたり奪ったりすることができる。
自然権ではこうはいかない。

これは「矛盾」ではありません。
自然権以外は法律に優位しないと考える必要がそもそもないのですから。

例えば、裁判官の身分保障が自然権だという話は聞いたことがないですが、憲法
上保障されている以上、法律をもって奪うことはできません
（今、公務員の給与削減問題で裁判官の報酬は聖域になるのかって話があるよう
　ですが。
　でもあれって、前裁判官一律に合理的理由による合理的範囲内の削減まで
　禁止する趣旨なのかしらん？
　仮にそうだとしても新規任官の報酬と昇給基準を変えて調整すればいいだけの
　気もする。
　最高裁判事は別だが……。
　たった15人なんだし実質任期も10年足らずなんだから次になる人から減らして
　いくだけでもいいじゃないか。）。
その内容が幸いにして（と言うか当り前なのだが。）憲法上明定してあるので何
も問題がないだけで。
これと地方自治の本旨は本質的に同じだということ。

しかし実際の憲法では地方自治の本旨のなんたるかが不明。
そこで地方自治の本旨の内容を明らかにしその根拠付に何を用いるかってことが
問題になり、自然権はまずいから、歴史的伝統的と言ったのが制度的保障説だと
いうだけではないかと。
結局これは他に適当な理由が見つからないからってだけじゃないかと思います。

ということで些か下品な書き方だけど、悪く言えば「辻褄合せ」なんだと思いま
す。
つまり、
　　１．固有権は認められない。
　　２．だけど、法律でなんでもありにするわけにはいかない。
　　３．それに条文上「地方自治の本旨」と書いてある以上その内容を示さなけ
　　　　ればならない。
そこで、その辻褄を合わせるために、
　　主権のような前国家的（厳密には国家が存在しない限り国家主権など問題に
　　ならないが、社会契約説に沿えば、国家以前に市民の権利があるわけでその
　　意味で主権は前国家的という意味。）権利が地方自治体にあるわけではな
　　い。->１に対する回答。
　　しかし、憲法により認められる後国家的権利（のようなもの）として地方自
　　治の本旨を保護することはできる。->２に対する回答。
こう考えれば、法律でなんでもありは憲法によって規制できるから後はその　　
基準の問題であり、
　　基準として歴史的伝統的内容が憲法的保障にまで高められたものが「地方自
　　　　　　　^^^^^^^^^^^^^^^(*)
　　治の本旨」である。->３に対する回答。
とする。

(*) ここをどうするかは実は制度的保障から必然的に決るものではないと。
　　他に適当なものがないから歴史的伝統的と言っているだけで、本当は条文に
　　明記してあれば言うことないし、他のものであっても構わない。
　　それが自然権になると固有権説になるという意味で制度的保障説は固有権説
　　と質的に似ているということは言える。

これは結局、最初の１～３の命題を充たすための「初めに答えありき」の辻褄合
せになってしまうんだと思います。

だからその意味で「矛盾している」というのは制度的保障説の前提なのかも知れ
ません。
矛盾が生じるのを承知で、よく言えば止揚(Aufheben)した悪く言えば辻褄合せを
したのが制度的保障説ではないかと。　　

その結果として、

>それを歴史的経過によるものと説明しちゃうのは

という点には実は何も説明したことにならないという批判があるところだし、
表向きは伝来説を肯定しつつ結論において固有権説を接ぎ木した制度的保障説の
苦しいところ。

# 敢えて説明するなら、日本国憲法は合衆国の国情を前提にした憲法であり、地
　方自治の本旨の淵源たる歴史的伝統的内容というのは、「日本国の話に限らず
　広く（欧）米の歴史的伝統的内容をも含む」とするしかないのでしょう。

そう考えると、

>それこそ各先生の記述に反していると思います。

反しているとは思いません。

「既得権」とは便宜上そう言っているだけですが、結局、「地方自治の本旨」の
内容を定める根拠ということであって、根拠を自然権ではなく歴史伝統に求めた
のが（現状の）制度的保障説というだけ。

# 本当は、歴史伝統を参考にしつつ、あるべき姿としての地方自治の本旨をその
　時代時代に即して決めることができれば一番いいんでしょうけど、それをやる
　と法的安定性を害する虞はあるし、何より基準が不明確と猛烈な批判を浴びる
　ことでしょう。

いずれ、接ぎ木理論なのでかなり苦しいものではあると思います。

>>ちなみに、制度的保障説を上の様に解すると、憲法改正によって地方自治権を奪
>>うことができる余地があります。
>>杉原先生の「憲法で認められている場合」という記述はそういう含みがあるとも
>>読めます。
>>
>>というか多分そうなんでしょう。
>>だから、歴史的伝統的に内容を導き出すと憲法が転換している場合新憲法の内容
>>を旧憲法に沿った内容として解することになりかねないという指摘を杉原先生は
>>しています。
>>極論すれば、旧憲法で地方自治を認めていないと新憲法において基準を示せない
>>ということにもなりかねないでしょう。
>
>ことの意味をもう１回考えていただければ
>（承認説・伝来説ベースならこんなことは心配しちゃいけないはず）
>「地方自治の本旨（という部分）だけは固有権説的に解する他ない」
>ということや
>「地方自治の本旨を変えられないという思想自体は
>　固有権をベースにしているものだ」
>という私の指摘がわかると思います。

接ぎ木した部分と接ぎ木した理由を見ればなるほどその通り。
その意味において制度的保障説は一種の論理のすり替えなのではないかと思う次
第。

つまり、歴史的伝統的などといっても実は、歴史的伝統的内容をどう捉えるかに
かかる問題であり、特に杉原先生の指摘するとおり旧憲法体制において認められ
ていないものは歴史的伝統的に存在しないので新憲法体制で認めようにも中身が
旧憲法体制と変らないことになるのではないかと。

それを、認めるのは結局、論理のすり替えであって、実質的には、「あるべき
姿」を先に想定し（これが佐々木さんの言う自然権を基礎とする思想）それを自
然権ではなく別のものと観念することで主権の単一性の問題を回避した合目的的
な悪く言えば御都合主義な説明ではないかと。


# 一応言っておきますが、制度的保障説を非難しているわけではないので念の
　為。
　憲法に明記するのが一番なんでしょうけど。

-- 
SUZUKI Wataru
mailto:omegafactor@anet.ne.jp