🚀 go-pugleaf

At Sun, 25 Aug 2002 20:04:40 +0900,
in the message, <20020825200440cal@ams.odn.ne.jp>,
cal@ams.odn.ne.jp (SASAKI Masato) wrote
>自然権以外で説明つくの？という話です。

つきます。
って言うか制度的保障説は元々自然権以外で説明をつけるための理論のよう
なもの。

ちなみに、固有権説を採っている吉田善明先生は、「日本国憲法論　新版」三省
堂で
「制度的保障説は、……自然権的思想に基礎をおく固有権説とは異なる。」
と言ってまして、これは、制度的保障説は自然権思想に基礎を置かない発想だ
ということでしょう
（厳密に言えば自然権思想の論者が産み出したものかも知れないけど、'論理的
　には'自然権思想と無関係に成り立つということであろう。
　言い換えれば由来はともかく思想的には中立であると。
　それが伊藤先生の記述につながると。）。

>>もし仮に、憲法上地方自治の内容が明確に定めてあれば本来問題は生じないはず
>>です。
>
>そこはそうです。

もっとも、明確に定めてあってもその内容がどこから導かれるのかは議論の対象
になり得ます。
具体的には、まさに前回述べた改憲によって変えることができるかどうか。

この点、制度的保障説が「変えることはできない」とするならそれは当に固有権
説ですがそうでないなら固有権説ではありません。
そして、制度的保障説は「変えることはできない」としているというものではな
いと思います
（しかし、それならあえて制度的保障説という意味はない。
　新しい固有権説とでも言っておけば充分。）。

>>地方自治の本旨は固有権とは違うが、憲法がその重要性に鑑み法律に優位するも
>>のとして特別の保障をしたものであるといって別に問題ありませんから。
>>だから改憲によって内容を変えたり奪ったりすることができる。
>>自然権ではこうはいかない。
>
>……地方自治の本旨に属する部分は
>　　憲法改正限界説に与する限り改憲できないんでしょ？

そうとも限らないでしょう？
仮にそうだとすれば当に自然権説そのものということに異論はありません。

しかし制度的保障説は、憲法改正により奪うことができないとまでは言っていな
いと思います
（そう言っているのは見たことがないだけですが。）。

>正確に言えば伝来説、承認説ベースだと
>地方自治の本旨に属する部分も
>憲法改正限界説に与した上で改憲可能であると解するんだけど
>固有権説的にとらえると改憲不能ということになる。

というのはその通りですが、

>なもんで「改憲可能だ」と「伝来説だ承認説だ」というのは同旨。
>「改憲可能だから伝来説だ承認説だその延長としての制度的保障説だ」
>というのは
>「改憲不能だから固有権説だ」
>というのと同じくらいナンセンス。

こっちは趣旨不明。

制度的保障説であれば改憲可能だと述べるのは別になんの問題もないと思います
が。
別に制度的保障説の根拠を述べているわけではないし。
制度的保障とは裁判官の身分保障と同じく単なる憲法上の保障であると言えば、
改正により奪うことができるという理屈に必然的にならないとおかしいというこ
とを述べただけのこと。

>>しかし実際の憲法では地方自治の本旨のなんたるかが不明。
>>そこで地方自治の本旨の内容を明らかにしその根拠付に何を用いるかってことが
>>問題になり、自然権はまずいから、歴史的伝統的と言ったのが制度的保障説だと
>>いうだけではないかと。
>
>でも現実の歴史や伝統では全然ないことは説明済み。

だから批判を受けるのでしょう？
既に述べた通り歴史伝統はしょせん一種の仮託ですから
（もっとも制度の内容をどこに求めるかという話であって、制度自体が保障
　されているということは歴史伝統とは元より無関係。）。

# ただし、住民自治はイギリス、団体自治は大陸各国の歴史伝統に由来するので
　必ずしも歴史伝統では「全然ない」というものでもない。
　そもそも地方自治の本旨を住民自治と団体自治とする発想自体ドイツ由来。
　別に日本の歴史伝統に絶対的に限定しなければならないというものでもない。
　日本国憲法は当時の欧米の思想の集大成的側面があることは否定できない。

>>結局これは他に適当な理由が見つからないからってだけじゃないかと思います。
>
>かもしれない。
>かもしれないけどでも権利だというのであれば
>それは自然権としかとらえようがない。
>……当然権利ではないと言う方向もあるんだけどだ。

だから本来権利じゃないと
（強いて言えば一種の既得権のようなものとは言ったが、それは歴史伝統と言っ
　た場合の話だし既得権は自然権のような享有的なものじゃない。）。

>>「既得権」とは便宜上そう言っているだけですが、結局、「地方自治の本旨」の
>>内容を定める根拠ということであって、根拠を自然権ではなく歴史伝統に求めた
>>のが（現状の）制度的保障説というだけ。
>
>でもその歴史や伝統は存在していませんな。

日本以外には存在しています。

>自然権思想を否定するにしても
>もっと他の理由をもってこないと……。

制度的保障説は、別に自然権思想それ自体を否定してはおらず地方自治の本旨
が地方自治体に固有権のあることを示すものではないと言っているだけ。
そして、地方自治の本旨が自然権とは別ものとするその理由付けは歴史伝統で
はなくて主権の単一性など伝来説と同じなのですからこの批判は当りません。

歴史伝統は制度的保障である「理由」ではなくて「制度」がどういうものか言
い換えれば地方自治の本旨の内容は何かを導き出す基準です
（なお、吉田先生は紙幅の関係なのか本質でないと思っているからなのか、歴
　史伝統には触れずに、制度的保障の説明として憲法上保障されているから地
　方自治の本旨は法律に優先するということだけを述べている。
　まあ、歴史伝統は「地方自治の本旨」の内容を明らかにするためのものであっ
　て「地方自治の本旨」が法律に優位する根拠ではないからそれで十分ではあ
　ります。
　結局、憲法上明文をもって「地方自治の本旨」を謳っている以上地方自治
　の本旨に反する立法が許されないのは当り前である、と単純に考えれば足り
　ると。
　その中身をどう考えるかはまた別の話と。
　そうすると伊藤先生の記述につながる。）。
ちなみに、樋口、佐藤（幸）、中村（おや、師匠ではないですか。）、浦部共
著「注釈日本国憲法下巻」青林書院では、歴史・伝統・「理念」って言ってま
す
（この項の執筆者は中村先生です。
　そして本書によれば新固有権説と制度的保障説が二大勢力らしいですけど、
　同質なものとは扱っていません。）。


……わたしだったら端的に、（制度的保障説を採ることを前提に）歴史伝統など
ではなくて国民の権利保護のために最も理想的・合目的的な制度として地方自治
が存在するに不可欠と考えるべき要素が「地方自治の本旨」であると言います
が。
地方自治なんてのは所詮手段であってそれ自体に価値を認めてみたって住民不在
の観念論に成り下がるのが落ちだと。
それが何ものか明らかでないという批判は免れないでしょうけど、それを言えば
自然権だって歴史伝統いずれ結局は明らかでないことは同じ。
どうせ解釈で決めるしかないことに変りはない。

だから結論は実際には変らない……。

-- 
SUZUKI Wataru mailto:omegafactor@anet.ne.jp